O que é o Direito, a Justiça e a Lei?

Três perguntas, uma só investigação

Todo profissional do Direito usa diariamente três palavras sem defini-las: Direito, justiça e lei. Elas não são sinônimas. O Direito é o fenômeno mais amplo; a justiça é o valor que o orienta — ou deveria orientar —; a lei é a forma mais visível pela qual o Direito se manifesta nas sociedades modernas.

A ordem deste estudo segue essa lógica. Primeiro perguntamos o que é o Direito, porque é dele que as outras duas noções dependem. Depois, o que é a justiça, porque é ela que nos permite criticar o Direito existente. Por fim, o que é a lei, porque é nela que o cidadão busca segurança e o advogado ancora seus argumentos.

Este é o primeiro de três estudos da série. O segundo tratará de processo, contrato e procuração — os instrumentos com que o Direito se realiza na prática. O terceiro, de democracia, Estado e governo — as estruturas que dão ao Direito sua autoridade.

Parte I — O que é o Direito?

Poucas perguntas dividiram tanto os juristas. Cada grande escola oferece uma resposta, e cada resposta ilumina um aspecto real do fenômeno jurídico.

Jusnaturalismo: o Direito existe antes da lei. Para a tradição do direito natural, há uma ordem de justiça superior às normas positivas, acessível pela razão. Cícero já afirmava, em Da República (III, 22), que a verdadeira lei é a reta razão em harmonia com a natureza. Tomás de Aquino sistematizou a ideia na Idade Média, e John Locke, no Segundo Tratado sobre o Governo (1689), deu-lhe forma liberal: vida, liberdade e propriedade antecedem o Estado, que existe para protegê-las. A lei, nessa visão, reconhece direitos — não os cria.

Positivismo: o Direito é o que foi validamente posto. Hans Kelsen descreveu o Direito como um sistema escalonado de normas, em que cada norma retira validade de outra superior. Norberto Bobbio, na Teoria do Ordenamento Jurídico (1960), destacou que o Direito deve ser estudado como ordenamento — um conjunto que aspira à unidade, à coerência e à completude. H. L. A. Hart acrescentou a regra de reconhecimento, prática social que identifica o que conta como Direito. Positivistas não negam a moral; separam a pergunta sobre o que o Direito é da pergunta sobre o que ele deveria ser.

Historicismo: o Direito nasce do povo. Friedrich Carl von Savigny, fundador da Escola Histórica, opôs-se em 1814 à codificação apressada do direito alemão. Para ele, o Direito se forma lentamente, como a língua, a partir dos costumes e da consciência de um povo; o legislador o declara, mas não o inventa.

Realismo: o Direito é o que os tribunais fazem. Oliver Wendell Holmes Jr., precursor do realismo americano, definiu o Direito, em The Path of the Law (1897), como a previsão do que os tribunais farão de fato. Karl Llewellyn levou a ideia adiante, distinguindo as regras escritas das regras efetivamente seguidas pelos juízes — o Direito "em ação".

Sociologia jurídica: o Direito reflete a sociedade. Émile Durkheim, em Da Divisão do Trabalho Social (1893), viu o Direito como fato social e sinal visível da solidariedade: em sociedades simples, de solidariedade mecânica, predomina o direito repressivo; em sociedades complexas, de solidariedade orgânica, cresce o direito restitutivo — contratos, responsabilidade civil, reparação.

Pós-positivismo: o Direito não se esgota em regras. Ronald Dworkin sustentou que princípios integram o Direito e que interpretá-lo é buscar a leitura que confere ao sistema a maior integridade possível.

A síntese brasileira: Miguel Reale. Na Teoria Tridimensional do Direito (1968), Reale propôs que o Direito é a integração dinâmica de fato (a realidade social), valor (o que é desejável e justo) e norma (a regra jurídica). Nenhuma dimensão basta isoladamente: o fato sem norma é anomia; a norma sem valor é arbítrio; o valor sem fato é utopia. Reale não ficou na teoria: coordenou a comissão que elaborou o Código Civil de 2002, orientado pelas diretrizes de eticidade, socialidade e operabilidade — boa-fé, função social do contrato e da propriedade são expressões práticas da tridimensionalidade.

Para fixar: o Direito é norma (positivismo), mas também valor (jusnaturalismo), fato social (sociologia), prática dos tribunais (realismo), herança histórica (historicismo) e interpretação (Dworkin). Reale mostra que essas respostas não precisam se excluir.

Parte II — O que é a Justiça?

Se o Direito pode ser injusto, precisamos de um critério para dizê-lo. A filosofia ocidental ofereceu respostas que vão da harmonia da alma à imparcialidade das instituições — e uma advertência cética no século XX.

Platão: justiça como harmonia. Na República (livro IV, 433a-b), a justiça consiste em cada um fazer o que lhe é próprio, sem se intrometer no que é dos outros. Na cidade ideal, cada classe — produtores, guardiões, governantes — cumpre sua função; na alma, a razão governa, o ânimo a apoia e os apetites obedecem. A justiça é a saúde da alma e da cidade, e tem fundamento numa Forma eterna do Justo.

Aristóteles: justiça como virtude e proporção. No livro V da Ética a Nicômaco, a justiça é a disposição de caráter que leva a praticar atos justos. Aristóteles distingue a justiça universal — a virtude completa em relação ao outro — da particular, que se divide em duas:

• distributiva, que reparte bens e encargos segundo o mérito, numa proporção geométrica;
• corretiva, que restabelece a igualdade nos contratos e nos danos, numa proporção aritmética, tratando as partes como iguais.

Acrescenta a equidade, que corrige a lei quando sua generalidade produz injustiça no caso concreto. A distinção atravessa séculos: a justiça distributiva está nas políticas tributárias e sociais; a corretiva, na responsabilidade civil e na revisão contratual.

Ulpiano e Tomás de Aquino: dar a cada um o seu. O jurista romano Ulpiano definiu a justiça como a vontade constante e perpétua de atribuir a cada um o seu direito (Digesto, 1.1.10). Tomás de Aquino incorporou a fórmula (Suma Teológica, II-II, q. 58, a. 1) e enfatizou a alteridade: a justiça é a única virtude essencialmente voltada ao outro.

John Rawls: justiça como equidade. Uma Teoria da Justiça (1971) abre com a afirmação de que a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento (§ 1). Rawls propõe um experimento mental: pessoas racionais escolhendo princípios sob um véu de ignorância, sem saber que posição ocuparão na sociedade. Dessa posição original emergiriam dois princípios: liberdades básicas iguais para todos, com prioridade absoluta; e desigualdades econômicas admitidas apenas se beneficiarem os menos favorecidos e estiverem ligadas a posições abertas a todos em igualdade de oportunidades.

Hans Kelsen: a advertência cética. No ensaio O que é Justiça? (1957), Kelsen conclui que a justiça absoluta não pode ser determinada racionalmente: as respostas da história são fórmulas vazias ou juízos de valor subjetivos. A justiça é uma qualidade possível, mas não necessária, de uma ordem social. Por isso sua Teoria Pura separa o conhecimento do Direito da avaliação de sua justiça. Kelsen, contudo, declarou sua própria preferência: a justiça da liberdade, da paz, da democracia e da tolerância.

Para fixar: Platão vê a justiça na ordem; Aristóteles, na proporção; Ulpiano e Aquino, em dar a cada um o seu; Rawls, na imparcialidade das instituições; Kelsen, como valor relativo que a ciência do Direito não pode demonstrar.

Parte III — O que é a Lei?

Com o Direito e a justiça delimitados, chegamos à lei — a forma pela qual o Direito moderno se torna visível, pública e exigível. Há quatro grandes maneiras de pensá-la.

Como razão. Para Tomás de Aquino (Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 4), a lei é uma ordenação da razão para o bem comum, promulgada por quem cuida da comunidade. A lei humana que contraria a lei natural já não é propriamente lei, mas corrupção da lei (I-II, q. 95, a. 2) — embora possa ser obedecida para evitar mal maior.

Como vontade. Para Thomas Hobbes (Leviatã, 1651, cap. XXVI), a lei é o comando do soberano: sem poder capaz de impô-la, a norma é mero conselho. Para Jean-Jacques Rousseau (Do Contrato Social, 1762, II, 6), é a expressão da vontade geral — não a soma das vontades individuais, mas o que o povo quer enquanto corpo político. Obedecer à lei é, então, obedecer a si mesmo como cidadão. A ideia passou ao art. 6º da Declaração de 1789.

Como norma. Para Kelsen, a lei é norma válida porque produzida conforme a norma superior, até a Constituição e, no topo, a norma fundamental pressuposta. A lei é uma moldura, dentro da qual o juiz escolhe uma das interpretações possíveis. Hart rejeitou a lei como mero comando acompanhado de ameaça — a fórmula não distingue o Direito da ordem de um assaltante — e explicou a validade pela regra de reconhecimento aceita pelos participantes do sistema.

Como interpretação. Para Dworkin, a lei não se lê isoladamente: integra uma prática de regras e princípios que o juiz deve interpretar como quem continua um romance em cadeia, dando ao conjunto coerência e o melhor sentido moral possível.

A lei no direito brasileiro. O ordenamento combina as quatro visões. A lei deve ser produzida pelo processo legislativo constitucional (art. 59) — norma; aprovada por representantes do povo, de quem emana todo o poder (art. 1º, parágrafo único) — vontade; compatível com a dignidade humana e com as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º) — razão; e aplicada de forma estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC) — interpretação.

O princípio da legalidade (art. 5º, II) garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. A LINDB completa o quadro: ninguém se escusa alegando desconhecer a lei (art. 3º); na omissão, o juiz decide por analogia, costumes e princípios gerais (art. 4º); e, ao aplicá-la, atende aos fins sociais e às exigências do bem comum (art. 5º) — fórmula que Tomás de Aquino reconheceria como sua.

Síntese: como as três respostas se encaixam

Leitura crítica

Cada tradição acerta em um ponto e falha em outro. O jusnaturalismo dá ao Direito um norte moral, mas depende de um consenso sobre o bem que sociedades plurais nem sempre alcançam. O contratualismo explica a autoridade da lei, mas, sozinho, não protege contra a tirania — de um só ou da maioria. O positivismo oferece segurança e método, mas silencia diante da lei injusta validamente produzida. O pós-positivismo devolve ao Direito sua dimensão moral, mas cobra do juiz uma virtude que as instituições nem sempre garantem.

A Constituição de 1988 não escolheu entre elas: exige que a lei seja validamente produzida, democraticamente aprovada, conforme aos direitos fundamentais e interpretada com integridade. Para o advogado, conhecer essas tradições é saber argumentar em todos os planos — validade, legitimidade, justiça e coerência. Um bom argumento costuma mobilizar os quatro.

Próximo estudo

Se o Direito, a justiça e a lei são as ideias, processo, contrato e procuração são os instrumentos com que elas se realizam. O segundo estudo da série pergunta o que é cada um deles — e por que entender sua natureza muda a forma de usá-los.

Referências

• CÍCERO. Da República, III, 22; Das Leis.
• TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica, I-II, q. 90-97; II-II, q. 57-58.
• ULPIANO. Digesto, 1.1.10.
• PLATÃO. República, livro IV.
• ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, livro V.
• HOBBES, Thomas. Leviatã (1651), cap. XXVI.
• LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo (1689).
• ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social (1762), livro II.
• SAVIGNY, Friedrich Carl von. Da Vocação de Nosso Tempo para a Legislação e a Ciência do Direito (1814).
• DURKHEIM, Émile. Da Divisão do Trabalho Social (1893).
• HOLMES JR., Oliver Wendell. The Path of the Law (1897).
• LLEWELLYN, Karl. The Bramble Bush (1930).
• KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2. ed. (1960); O que é Justiça? (1957).
• BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico (1960).
• HART, H. L. A. O Conceito de Direito (1961).
• REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito (1968); Filosofia do Direito.
• RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça (1971), § 1.
• DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério (1977); O Império do Direito (1986).
• Constituição Federal; Código de Processo Civil, art. 926; LINDB, arts. 3º a 5º.
• Material de partida: carrosséis do Círculo Jurídico, da Cultura Jurídica e da PUC-SP Digital.

Coleção Estudos Avançados — Andrade & Cintra Advogados.